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11 octobre 2017

Liberté de conscience et liberté religieuse en droit public français

Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'État
Contribution de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, à l’étude collective réalisée à l’occasion du 15ème anniversaire de la Cour administrative suprême de Lituanie.

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Contribution à l’étude collective réalisée à l’occasion du 15ème anniversaire de la Cour administrative suprême de Lituanie

par Jean-Marc Sauvé[1], vice-président du Conseil d’État de France

 

Liberté de conscience et liberté religieuse en droit public français

 

« La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale »[2]. Au frontispice de l’actuelle Constitution française, l’article 1er affirme, après son unité, le caractère laïque de la République française. L’article 1er de la précédente Constitution[3], rédigé dans les mêmes termes, contenait lui aussi cette définition et, bien avant de recevoir sa première consécration écrite dans le texte même de la Constitution, le principe de laïcité s’était déjà affirmé comme l’un des principes centraux de la République. Ces dispositions affirment à la fois un principe de liberté et d’égalité religieuses pour les citoyens et de neutralité et d’impartialité pour les personnes publiques vis-à-vis des cultes.

Mais derrière ces proclamations solennelles se dissimulent aussi les traces d’une lutte parfois acharnée entre les tenants d’une religion d’État et les défenseurs d’une République affranchie de toute coloration religieuse, ceux que l’on a appelé les concordataires[4] et les séparatistes[5]. La notion  de laïcité s’est en effet construite en France dans un contexte tumultueux marqué par la force des passions sous-jacentes aux débats qu’elle a suscités. Le tumulte s’est apaisé, du moins le croyait-on encore il y a quelques années, mais ce débat n’a cessé de se poursuivre, tant la notion de laïcité peut apparaître équivoque, chacun ayant toujours tendance, dans ce domaine, à identifier sa propre vision subjective à la laïcité dans l’absolu[6]. Dès les débuts de la IIIème République, déjà, aucune unité claire ne pouvait être discernée dans les courants de pensée qui entendaient promouvoir une certaine conception de la laïcité, si ce n’est, pour la plupart, une ferme opposition à l’Eglise catholique. Plus que le concept unificateur qu’elle est ensuite devenue, la laïcité était alors conçue comme une idéologie de combat en particulier contre les congrégations religieuses et l’influence de l’Eglise catholique dans la sphère publique[7]. Cette vision a évolué dès le début du XXème siècle et surtout après l’adoption de la loi de séparation du 9 décembre 1905. Petit à petit, la laïcité est en effet devenue un principe fédérateur rassemblant l’ensemble des citoyens, croyants ou incroyants, autour d’un principe de liberté religieuse pour les citoyens et de neutralité de l’État. Néanmoins, ce qui semblait désormais stabilisé se trouve aujourd’hui à nouveau interrogé, voire perturbé, par les évolutions de la société et du paysage religieux et, par conséquent, exposé à de nouvelles controverses.

Comment répondre aux nouveaux défis que crée l’application du principe de laïcité dans un contexte marqué par l’émergence de nouveaux cultes ? Comment assurer aujourd’hui la liberté de conscience et de culte et, par suite, un pluralisme et une diversité religieux croissants ? Comment garantir l’effectivité de ces principes, sans remettre en cause les principes républicains ? La réponse à ces questions se trouve dans le rappel de l’équilibre consacré par la loi du 9 décembre 1905, qui entérine un principe de liberté et d’égalité religieuse (I). Pour répondre aux crispations que provoquent actuellement certaines manifestations du fait religieux en France, ce sont ces mêmes principes de liberté et d’égalité qu’il convient aujourd’hui d’appliquer (II).

I.       En France, la liberté de conscience et de religion est inscrite dans un cadre juridique national marqué par le principe de laïcité et la séparation des Eglises et de l’État.

A.    La loi du 9 décembre 1905 de séparation des Eglises et de l’État a exprimé, contrairement à un contresens souvent fait, une conception libérale de la laïcité.

1. La loi de séparation des Eglises et de l’État a été l’aboutissement d’un long processus de laïcisation de la société française qui a pris sa source dans la proclamation, par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, de la liberté de conscience et d’opinion, « même religieuse »[8]. Si la période de l’Empire et tout le 19ème siècle jusqu’à l’avènement de la IIIème République en 1870 ont été marqués par un certain retour des forces religieuses et, en particulier, de l’Eglise catholique[9], la sécularisation de la société a progressé vers ce qui a été décrit comme un « premier seuil de laïcisation »[10]. La reconnaissance du pluralisme religieux par les différents régimes politiques du XIXème siècle ne saurait toutefois s’apparenter à l’affirmation du principe moderne de laïcité. C’est avec la question de l’école que le combat pour la laïcité est revenu sur le devant de la scène à l’aube du XXème siècle. Si la IIIème République a adopté les grandes lois d’organisation de l’enseignement public dans les années 1880 et instauré l’école laïque[11], c’est peut-être moins par pure conviction, que parce qu’elle entendait remettre en cause l’influence dominante des membres du clergé et des congrégations dans l’enseignement, afin d’assurer une instruction neutre et éclairée des jeunes générations[12]. Après ces premières tensions, la loi du 1er juillet 1901 sur la liberté d’association[13] a contraint les congrégations religieuses à obtenir une autorisation spéciale[14], qui fut rejetée en bloc pour toutes, ce qui entraîna la fermeture de leurs écoles, même de celles créées avant cette loi. La fermeture des écoles congréganistes et l’expulsion des congrégations avec l’appui de l’armée ont cristallisé les tensions entre l’Eglise catholique, un camp laïque intransigeant, selon lequel l’État devait instaurer un monopole sur l’enseignement et des républicains plus modérés. Dans un tel contexte, le projet de loi de séparation des Eglises et de l’État, devenu inévitable, a été vécu par l’Eglise catholique comme une nouvelle provocation. Le 11 juin 1903, une commission spéciale fut chargée d’étudier les possibilités et modalités d’une telle séparation. Dès l’origine, cette commission, présidée par Ferdinand Buisson et dont le rapporteur général était Aristide Briand, a envisagé sa mission dans une perspective d’apaisement et de consensus. Le texte qu’elle proposa partait du postulat que l’État devait assurer la liberté de conscience, de religion et de culte, tout en affirmant le principe de neutralité de l’État et en assurant que ce principe ne fasse pas obstacle à l’exercice effectif des cultes[15]. Cette conception libérale s’est opposée à une vision de la séparation conçue comme impliquant le contrôle de l’État sur les cultes et, notamment, l’Eglise catholique[16]. Telle était la conception défendue par Emile Combes, alors président du Conseil, qui a proposé le 10 novembre 1904 son propre projet de séparation maintenant un strict contrôle sur les activités de l’Eglise[17]. Ce projet, « braqué comme un revolver sur l’Eglise »[18], a rencontré une forte opposition, y compris dans les milieux républicains anticléricaux[19]. Par 13 voix contre 12, la commission spéciale refusa de l’adopter[20]. Le 9 décembre 1905, c’est le projet proposé par la commission spéciale Buisson-Briand qui fut entériné.

Qualifiée de « loi de liberté »[21], la loi du 9 décembre 1905 est un texte de compromis faisant primer la conception pacificatrice de la laïcité prônée par Aristide Briand. Deux grands principes en fixent le cadre. L’article 1er de la loi assure la liberté de conscience de chacun et « garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées (…) dans l’intérêt de l’ordre public ». L’article 2 de cette loi prévoit, quant à lui, la séparation des Eglises et de l’État et affirme la neutralité de l’État vis-à-vis des différents cultes, dès lors qu’il « ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Ce second principe assure la réalisation du premier. La République ne reconnaît ni ne favorise aucun culte, mais elle n’en combat, ni n’en décourage aucun non plus. La laïcité et la neutralité de l’État sont envisagées comme une manifestation du principe plus général d’égalité[22], ce dont témoigne aujourd’hui son inscription à l’article 1er de la Constitution qui dispose, après la première phrase citée en introduction, que la République « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances »[23].

La loi du 9 décembre 1905 n’a pas consacré l’ignorance du fait religieux par l’État. Au contraire, la neutralité de l’État implique que chacun puisse pratiquer le culte de son choix. C’est pourquoi, dès le deuxième alinéa de l’article 2 de la loi de 1905, il est précisé que les collectivités peuvent financer des services d’aumônerie afin d’assurer le « libre exercice des cultes » dans les établissements publics comme les établissements scolaires, les hôpitaux ou les prisons. Le principe de neutralité ne peut en effet s’envisager uniquement comme un principe d’abstention de la part de l’État, au risque de réduire le principe de liberté de l’article 1er à une « coquille vide »[24]. Il impose aussi des obligations positives dans les cas où les citoyens sont placés dans une situation telle qu’ils ne sont pas en mesure de pourvoir librement à la pratique de leur religion. Ces obligations peuvent paraître contraires à l’idée de désengagement des collectivités publiques de toute religion, mais elles sont en réalité conformes au principe de laïcité, dès lors que celui-ci n’est pas un principe de déni ou d’ignorance, mais un principe de liberté[25].

En outre, la France se caractérise par une application diverse du principe de liberté religieuse, puisque la loi de séparation des Eglises et de l’État ne s’applique pas de manière uniforme sur l’ensemble de son territoire. Les trois départements d’Alsace et de Moselle, qui étaient placés sous souveraineté allemande au moment de la loi de 1905, sont toujours aujourd’hui soumis au régime concordataire remontant à 1802, en vertu d’une loi du 1er juin 1924, confirmée par un avis du Conseil d’État[26]. Il y existe ainsi un service public du culte caractérisé, d’une part, par la prise en charge par l’État des dépenses des cultes et, d’autre part, par le maintien d’un droit de regard de l’État, illustré par la nomination de l’évêque de Metz et de l’archevêque de Strasbourg par le Président de la République, l’approbation de certaines nominations électives au sein des Eglises protestantes par le ministre de l’intérieur et l’approbation de la nomination du Grand Rabbin par le Premier ministre. Les ministres des quatre cultes reconnus en 1801 – catholique, luthérien, réformé et israélite – sont rémunérés par l’État et un enseignement religieux obligatoire est dispensé dans les écoles publiques de ces départements, le Conseil constitutionnel ayant jugé que ce régime particulier ne contrevenait pas au principe constitutionnel de laïcité[27]. La loi de 1905 ne s’applique pas non plus au territoire de Guyane, en Amérique du Sud, où le Concordat de 1802 n’a jamais été applicable et où le texte en vigueur reste l’ordonnance royale de Charles X du 27 août 1828, qui ne reconnaît que le culte catholique dont seuls les ministres – les prêtres – sont rémunérés par la puissance publique. Là encore, le Conseil constitutionnel a admis, non sans effort, la conformité à la Constitution de cette situation[28].

2. Aristide Briand avait déclaré, lors des débats parlementaires de 1905, que, grâce à l’article 1er de la loi de séparation, « toutes les fois que l’intérêt public ne pourra être légitimement invoqué dans le silence des textes ou dans le doute de leur exacte application, c’est la solution libérale qui sera la plus conforme à la pensée législative »[29]. C’est dans ce contexte que s’inscrit la jurisprudence ultérieure des juges français et, en particulier, celle du Conseil d’État qui s’est par la suite affirmé comme « le régulateur de la laïcité »[30]. Chaque fois qu’il a été saisi de ces questions ou lorsque les autorités publiques ont proposé d’en retenir une vision restrictive, il a tranché en faveur d’une lecture ouverte du principe de laïcité[31]. Saisi de litiges relatifs aux sonneries des cloches des églises ou aux processions religieuses sur la voie publique, il a refusé de voir dans des manifestations conformes aux traditions locales une atteinte à l’ordre public : il a, par conséquent, annulé de nombreux arrêtés municipaux d’interdiction de sonnerie de cloches, de processions ou de convois funèbres sur la voie publique[32]. Récemment, le Conseil d’État a rappelé que si le décret du 16 mars 1906, pris pour l’application de la loi de 1905, n’autorise l’utilisation des cloches des édifices cultuels à des fins civiles que lorsque ces sonneries sont autorisées par des usages locaux, cela ne doit pas nécessairement s’entendre d’un usage continu et ininterrompu datant d’avant 1905[33]. Un usage local développé postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 1905 ne serait donc pas contraire au principe de laïcité. Il résulte de ces exemples que le Conseil d’État a fait du principe de laïcité, non pas une source de restriction des opinions religieuses et de leur expression notamment cultuelle, mais l’affirmation de la liberté de conscience religieuse de tous et de la neutralité des personnes publiques en la matière. Il a aussi donné sa pleine portée au deuxième alinéa de l’article 2 de la loi de séparation en affirmant que les établissements hospitaliers[34] et scolaires[35] sont tenus de permettre aux usagers de ces services publics de pratiquer leur culte. Le fait de ne pas avoir agréé un nombre suffisant de ministres du culte – prêtres, pasteurs, imams ou rabbins – pour permettre aux détenus de pratiquer leur religion est ainsi susceptible d’engager la responsabilité de l’État[36]. Enfin, comme le Conseil constitutionnel dans sa décision de 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité[37], le Conseil d’État a constitutionnellement consacré la liberté d’expression religieuse[38] et le principe de laïcité[39]. Il a en outre qualifié la liberté de culte de liberté fondamentale[40]. Parallèlement, il a développé une jurisprudence exigeante sur le principe de neutralité de l’État en interdisant à tout agent public de manifester ses croyances religieuses dans l’exercice de ses fonctions[41]. Les agents publics ont toutefois, comme tout citoyen, le droit d’avoir les opinions religieuses de leur choix[42] et ils ne peuvent faire l’objet d’une quelconque discrimination professionnelle en raison de leur adhésion à une croyance ou de leur incroyance[43]. Le Conseil d’État a aussi souligné, encore récemment, que la prohibition des subventions à l’exercice d’un culte « poursuit depuis plus d’un siècle le but légitime de garantir, compte tenu de l’histoire des rapports entre les cultes et l’État en France, la neutralité des personnes publiques à l’égard des cultes » [44].

 B.      Dans sa conception libérale, le principe de laïcité, tel qu’il est envisagé en France, est conforme aux principes européens.

1.L’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme[45] et l’article 10 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[46] protègent, eux aussi, les libertés de pensée, de conscience et de religion, dans lesquelles la Cour européenne des droits de l’homme a en outre reconnu l’une des assises d’une société démocratique[47]. La liberté religieuse se compose, selon la Cour de Strasbourg, de deux éléments : la liberté de conscience ou de pensée, qui est une liberté intérieure ne pouvant faire l’objet d’aucune restriction, et la liberté de manifester sa religion et de pratiquer son culte, qui ne peut être limitée que pour des motifs tenant à la sauvegarde de l’ordre public. Du caractère fondamental de la liberté religieuse découle, selon elle, une obligation de neutralité pour l’État[48], ce qui exclut toute appréciation de sa part sur la légitimité d’une croyance religieuse ou les modalités de son expression[49]. La Cour européenne des droits de l’homme insiste en particulier sur l’absence d’ingérence des États dans l’exercice des cultes, mais a contrario elle n’impose pas aux États de s’impliquer activement en faveur de l’exercice des cultes[50]. Ainsi, la participation, notamment financière, d’un État à l’exercice d’un culte n’est pas un élément déterminant dans sa jurisprudence. Par la loi du 9 décembre 1905 et l’article 1er de sa Constitution, la France reconnaît de la même manière la liberté de conscience et de culte et la neutralité de l’État et des personnes publiques en matière religieuse. La laïcité n’est à cet égard pas « l’ignorance du fait religieux », mais la forme française du principe de liberté religieuse[51], comme l’a très clairement rappelé le Conseil constitutionnel en 2004[52]. Pour autant, tout comme la Cour européenne des droits de l’homme[53], le Conseil constitutionnel a jugé que l’article 1er de la Constitution française interdit à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers[54]. Il est vrai cependant que les textes européens se distinguent de notre approche de la laïcité, dès lors qu’ils ne traitent pas de la séparation des Eglises et de l’État, mais ils assurent, comme le principe français de laïcité, la protection de la liberté religieuse et, par suite, du pluralisme religieux.

2. Dans ce domaine, la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît aux États une large marge d’appréciation[55], pouvant notamment conduire à admettre la présence de crucifix dans les salles de classe des écoles publiques italiennes compte tenu de l’existence d’une tradition nationale[56]. En effet, les rapports entre l’État et les religions se sont organisés de manière très diverse en Europe et, dès lors qu’aucun consensus n’existe en la matière, la Cour de Strasbourg ne s’est pas reconnu le droit de préférer un régime juridique plutôt qu’un autre ou de définir un modèle unique. A plusieurs reprises, la Cour européenne des droits de l’homme a été confrontée à la conception française de laïcité et à sa mise en œuvre dans la sphère tant privée que publique. Elle a ainsi reconnu la conventionnalité du principe de laïcité exprimé dans la loi du 9 décembre 1905 en rappelant qu’il ne lui appartenait pas de se prononcer sur le modèle français de laïcité[57]. Elle a également jugé que la loi du 15 mars 2004 interdisant le port de signes religieux à l’école[58] et la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public ne méconnaissaient pas l’article 9 de la Convention relatif à la liberté religieuse compte tenu, pour cette dernière, des exigences du vivre-ensemble invoquées par le Gouvernement français[59].

Bien qu’initialement envisagée par certains comme une notion offensive dirigée contre les congrégations religieuses et l’Eglise catholique quand d’autres n’y voyaient que l’affirmation d’un principe de liberté religieuse, la laïcité française s’est affirmée comme l’un des fondements de République. Sa consécration constitutionnelle par l’article 1er de la Constitution du 27 octobre 1946, repris au mot près dans la Constitution de 1958, témoigne de l’importance de ce principe juridique qui « fait maintenant partie du "patrimoine historique national français" »[60].

II.    Concept vivant, la laïcité n’est pas restée figée sur les équilibres du début du XXème siècle et, aujourd’hui, l’évolution de la société et des attentes des citoyens font naître de nouveaux débats.

A. Le principe de laïcité cristallise de nouvelles tensions en raison de l’évolution du fait religieux.

1. L’apparition et l’essor de cultes qui n’existaient pas ou étaient très minoritaires à l’époque de la loi de séparation soulèvent des questions nouvelles. En 1905, la France était en effet un pays très majoritairement catholique et les autres cultes reconnus – luthérien, réformé ou israélite -, représentaient une minorité des croyants. Ces proportions ont aujourd’hui évolué avec l’émergence massive de l’indifférence religieuse ou de l’athéisme. En outre, se sont implantés et développés de nouveaux cultes, l’islam en particulier, mais aussi les nouvelles expressions chrétiennes, comme les Eglises évangéliques, les témoins de Jéhovah ou des cultes orientaux, comme le bouddhisme. Dans ce contexte, la loi du 9 décembre 1905 est régulièrement critiquée pour avoir figé la situation des cultes à cette date et ne pas être apte à tenir compte de l’évolution de la sociologie religieuse depuis lors. Cela pose aujourd’hui des difficultés pour les cultes minoritaires. L’interdiction de financement des lieux de cultes, contenue dans l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, constitue l’une d’elles. Le culte musulman, tardivement apparu, se trouve objectivement défavorisé par rapport aux religions historiquement présentes, dès lors que la construction de mosquées ne peut faire l’objet d’un financement public. La même interdiction de financement n’exerce par suite pas les mêmes effets sur les différentes religions, selon qu’elles disposent ou non d’un patrimoine préexistant. Cette dissymétrie est d’autant plus importante que, pour le culte catholique, le refus du Pape de créer des associations cultuelles a conduit à transférer les édifices cultuels de cette religion existants en 1905 – en particulier les cathédrales et les églises – à l’État ou aux communes qui ont, depuis lors, la charge de leur entretien ou de leur restauration, l’affectation de ces édifices au culte catholique étant garantie par la loi[61]. Dans son rapport de 2004, le Conseil d’État relevait par contraste que la plupart des lieux de culte musulmans en France étaient de simples salles de prières installées dans des lieux inadaptés à cet usage. D’autres religions minoritaires font aussi état de difficultés à entretenir leurs lieux de culte en l’absence de financement public[62]. L’insuffisance du nombre d’aumôniers musulmans est un autre problème, exacerbé par l’absence de hiérarchie religieuse au sein de l’islam et par les difficultés rencontrées dans la formation des imams[63]. En outre, le régime des associations cultuelles est apparu inadapté pour certaines religions, comme l’islam, dont l’action va au-delà de la seule pratique du culte et qui, de ce fait, sont réticentes à constituer de telles associations[64]. Le renouvellement du « paysage » religieux en France peut aussi engendrer des difficultés liées à ce que les religions chrétiennes, en particulier la religion catholique, ont laissé une empreinte profonde dans la vie sociale. Ainsi, les jours fériés sont pour l’essentiel issus de la tradition catholique. L’article 41 de la loi du 9 décembre 1905, devenu l’article L. 3133-1 du code du travail, avait en effet pris le parti du maintien des jours fériés d’origine religieuse que sont le lundi de Pâques, le jeudi de l’Ascension, le lundi de Pentecôte, le 15 août, fête de l’Assomption, et le 25 décembre, jour de Noël. Ce calendrier ne prend par définition pas en compte les traditions et les fêtes des religions non chrétiennes, dont les fidèles peuvent en conséquence éprouver des difficultés dans leur propre pratique. Plusieurs circulaires depuis 1967 se sont efforcées de régler préventivement et raisonnablement la question de la conciliation entre la diversité actuelle des opinions religieuses et le bon fonctionnement des services publics. Par exemple, le ministre de la fonction publique a édicté une circulaire à destination des chefs de service permettant d’accorder des autorisations d’absence exceptionnelles à l’occasion des principales fêtes religieuses des différentes confessions[65]. Dans ce cas, le chef de service peut toutefois refuser l’autorisation d’absence, si celle-ci est incompatible avec le fonctionnement normal du service. Des tensions apparaissent aussi dans les cantines – de prison ou d’école – en relation avec le respect des prescriptions alimentaires de chaque religion[66]. Des refus de soins sont également relevés dans certains hôpitaux en raison de croyances religieuses[67], interrogeant l’équilibre à atteindre entre l’obligation de soins et la liberté de conscience et d’opinion des patients[68]. La conciliation entre la liberté religieuse de chacun, le principe d’égalité et les principes du service public s’avère ainsi parfois difficile à opérer, sans que cette difficulté ne doive toutefois être surestimée.

2. C’est en matière d’enseignement que le problème de cette conciliation apparaît le plus clairement. Depuis la fin des années 1980, l’application du principe de laïcité dans les établissements publics d’enseignement est de nouveau au cœur des tensions entre le principe de liberté religieuse et les principes du service public. A la rentrée de 1989, des manifestations visibles de certaines religions – et, plus clairement, le port du foulard islamique par certaines élèves de sexe féminin – ont provoqué des crispations dans plusieurs établissements. Sollicité par le Gouvernement, le Conseil d’État a rendu, le 27 novembre 1989, un avis sur la compatibilité du port de signes d’appartenance religieuse avec le principe de laïcité et sur les conditions dans lesquelles un établissement peut le réglementer[69]. Il a estimé, en l’état du droit en vigueur à cette date, que l’accès aux établissements d’enseignement public ne pouvait être restreint pour des motifs de croyances ou de convictions religieuses et que les élèves avaient le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances à l’intérieur des établissements scolaires, dans le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui et sans qu’il soit porté atteinte aux activités d’enseignement, au contenu des programmes et à l’obligation d’assiduité. Le port par les élèves de signes manifestant leur appartenance à une religion n’est pas, par lui-même, incompatible avec le principe de laïcité, mais la liberté religieuse qui leur est reconnue ne saurait leur permettre de porter des signes religieux qui constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande et elle peut aussi être limitée si elle fait obstacle à l’accomplissement des missions du service public de l’enseignement[70]. Les principes dégagés dans cet avis ont donné lieu à une jurisprudence qui a témoigné de la permanence de l’esprit libéral du Conseil d’État. Celui-ci s’est en effet attaché à concilier, par une approche casuistique, la garantie des libertés avec le maintien du bon ordre dans les établissements scolaires et le fonctionnement normal du service public. Mais cette approche nuancée ayant suscité des difficultés concrètes d’application, une loi du 15 mars 2004[71] est venue modifier l’état du droit positif en interdisant, dans les écoles, collèges et lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse[72]. Le Conseil d’État a ensuite fait application de cette loi dans sa jurisprudence[73] et la Cour européenne des droits de l’homme a jugé qu’elle était conforme à l’article 9 de la Convention[74].

Ces difficultés se sont depuis lors étendues à l’Université dont l’organisation n’avait pas été jusque-là affectée par le mouvement de laïcisation de l’enseignement primaire et secondaire de la fin du XIXème siècle compte tenu notamment de l’âge des étudiants, jugés plus mûrs et en mesure de prendre du recul par rapport aux doctrines enseignées. Ce n’est qu’en 1984 que la loi[75] a formellement étendu le principe de laïcité à l’enseignement supérieur public prévoyant que  « le service public de l’enseignement est laïque, indépendant de toute emprise politique, économique, religieuse ou idéologique ; il tend à l’objectivité du savoir ; il respecte la diversité des opinions »[76]. Les usagers du service public que sont les étudiants sont ainsi en droit d’exprimer leurs convictions religieuses, par exemple en portant un foulard islamique, à condition, à l’instar des élèves des lycées et collèges publics, de ne pas accomplir des actes qui, par leur caractère ostentatoire, constitueraient des actes de pression, provocation, prosélytisme ou propagande[77]. Plusieurs commentateurs dénoncent actuellement l’émergence en France de revendications communautaristes à l’Université[78] ce qui, par effet de miroir, fait naître des débats sur l’intérêt d’étendre à l’enseignement supérieur la législation applicable dans l’enseignement primaire et secondaire[79]. En l’état actuel de la législation, les établissements peuvent régler ces questions en édictant des règlements intérieurs plus précis, à condition de ne pas heurter à la liberté d’expression religieuse des étudiants et, dans le même temps, cette liberté ne doit pas faire obstacle au bon fonctionnement du service public de l’enseignement supérieur. L’expression des convictions religieuses à l’Université ne peut en particulier pas conduire à la contestation de certains enseignements ou enseignants ou à des demandes de dérogation pour motifs religieux aux obligations d’assiduité ou d’examen. Le Haut Conseil français à l’intégration a, à cet égard, souligné la nécessité que les établissements d’enseignement supérieur  rappellent les obligations des étudiants au regard du principe de laïcité[80].

Ces évolutions et la résurgence de tensions liées à l’expression de certaines convictions religieuses ne doivent pas conduire à remettre en cause le principe de laïcité, tel qu’il a été envisagé par les pères de la loi du 9 décembre 1905. Sans conduire à modifier les équilibres trouvés aux plans législatif et jurisprudentiel entre ses différents piliers – liberté de religion et de culte, neutralité des personnes publiques et non subventionnement des cultes –, les controverses actuelles doivent prendre appui sur eux pour apporter des réponses aux questions nouvelles qui se posent.

B. Dans ce contexte, il appartient aux juges et aux pouvoirs publics de réaffirmer une conception de la laïcité qui soit équilibrée et respectueuse des principes fondateurs de la loi de 1905.

1. Régulièrement saisis de ces questions qui ne trouvent pas toujours une réponse évidente dans les textes législatifs et réglementaires, les juges français et européens se sont attachés à dessiner une jurisprudence pragmatique et équilibrée en matière de liberté religieuse. Le principe de laïcité fait peser une obligation de neutralité religieuse sur l’État, les autres personnes publiques et les agents publics, qui doit se concilier avec les autres principes républicains inscrits en son cœur : la liberté de conscience et de culte. La conciliation de ces principes n’est pas toujours aisée et repose en particulier sur l’application par le juge du principe de proportionnalité. Ainsi, sans jamais cesser de rappeler la valeur et l’importance du principe de neutralité des personnes publiques, le Conseil d’État a fait montre d’une volonté conciliatrice en précisant les conditions dans lesquelles une collectivité publique est susceptible d’apporter un concours financier à une association ayant dans le cadre de ses statuts une activité cultuelle. Après avoir jugé, dans une interprétation stricte de la loi de 1905 qui fait en principe obstacle à ce que des collectivités territoriales puissent apporter une aide quelconque à une manifestation qui participe à l’exercice d’un culte[81], la plus haute juridiction administrative française a admis que le principe de laïcité n’interdisait pas, par lui-même, que l’État puisse octroyer, dans le respect des lois en vigueur, des subventions à des associations ayant des activités cultuelles[82]. Le Conseil d’État a aussi admis la légalité de subventions à une Eglise évangélique, pour son activité non pas cultuelle, mais d’intérêt général[83]. En 2011, cinq décisions de sa formation de jugement la plus solennelle ont jugé que des personnes publiques, en l’occurrence des communes, peuvent accorder une subvention à une association qui, sans être une association cultuelle au sens strict, a des activités de cette nature, dès lors que la subvention vise la réalisation d’un projet, d’une manifestation ou d’une activité qui ne présente pas un caractère cultuel et à la double condition qu’il y ait un intérêt public local et que la subvention soit exclusivement affectée au financement de ce projet et ne soit pas utilisée pour financer des activités cultuelles[84]. Le Conseil d’État a ainsi admis l’octroi d’une subvention par la ville de Lyon à la fondation propriétaire de la Basilique de Fourvière en vue de la construction d’un ascenseur destiné à faciliter l’accès à la basilique des personnes à mobilité réduite, qui sont très majoritairement des touristes et non des fidèles du culte catholique[85]. Par une autre décision du même jour, il a jugé qu’une commune pouvait participer à l’achat et la restauration d’un orgue qui serait ensuite installé dans une église, à condition que l’instrument puisse être utilisé pour des manifestations culturelles et des actions d’éducation musicale et ne soit pas exclusivement affecté à l’usage du culte[86]. Par ailleurs, le Conseil d’État a réaffirmé, dans deux décisions récentes, les principes qui étaient au fondement de la loi de séparation de 1905 et du principe de laïcité[87]. Il était saisi de la question de savoir si des collectivités publiques, en l’espèce une commune et un conseil départemental, pouvaient installer une crèche de Noël dans des bâtiments publics pendant la période des fêtes de fin d’année. Cette question impliquait d’interpréter l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905, qui interdit pour l’avenir « d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit » et le principe de neutralité de l’État posé par l’article 2 de la même loi, selon lequel l’État « ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Le Conseil d’État a jugé que les crèches de Noël sont des représentations susceptibles de revêtir une signification religieuse, en tant que figuration de la naissance du Christ, mais aussi une signification profane ou sécularisée, en faisant partie des décorations et installations qui accompagnent traditionnellement les fêtes de fin d’année. En raison du principe de neutralité des personnes publiques, elles ne peuvent en principe être installées dans des bâtiments publics, sauf si le contexte local permet de leur reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif ou s’il existe des usages locaux. Dans les autres espaces publics – par exemple, les voies, places, jardins, marchés –, une crèche de Noël peut être installée durant les fêtes de fin d’année, à moins qu’elle ne constitue un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse.

De son côté, la Cour de justice de l’Union européenne s’est attachée à apporter une réponse aux questions que le port de signes religieux sur le lieu de travail était susceptible de faire naître[88]. Le règlement intérieur d’une entreprise peut ainsi interdire le port de ces signes pour des motifs liés aux objectifs professionnels de l’entreprise, à condition que cela ne crée pas une discrimination indirecte et que la mesure d’interdiction soit nécessaire, adaptée et proportionnée. En revanche, toute interdiction qui ne serait pas liée à un motif professionnel constituerait une mesure discriminatoire contraire au droit de l’Union européenne.

2. Les pouvoirs publics doivent également prendre position sur les  questions que les nouvelles manifestations du fait religieux dans la sphère publique font naître. Tout ne peut faire l’objet d’un traitement exhaustif par la loi ou le règlement et il est nécessaire de rappeler les grands principes structurants du modèle français de laïcité à partir de cas concrets – les menus dans les cantines des écoles, les absences pour fêtes religieuses des élèves ou des fonctionnaires, l’accompagnement des sorties scolaires par des mères voilées, le refus de femmes musulmanes de se faire soigner par des hommes dans les hôpitaux publics… L’objectif poursuivi est de mieux éduquer et former tant les citoyens que les agents publics. Il est, en particulier, nécessaire d’aider ces derniers à mieux connaître leurs obligations et à gérer les situations délicates auxquelles ils peuvent être confrontés dans le cadre de leurs fonctions. L’État et les autres collectivités publiques doivent clarifier les droits et obligations de leurs agents en matière religieuse. S’agissant des autorisations spéciales d’absence pour cause de fêtes religieuses, qui ont été pour la première fois instaurées par Georges Clemenceau en 1907 pour certaines fêtes juives, une norme commune pourrait être élaborée pour plus de lisibilité pour les agents[89]. Actuellement, chaque ministre règle cette question par des circulaires applicables aux seuls agents de son ministère. Une meilleure formation et la constitution d’un réseau de référents-laïcité est aussi une piste proposée par le rapport remis en décembre 2016 par la commission « Laïcité et fonction publique », présidée par Emile Zuccarelli[90]. Au-delà des agents, le développement de temps d’enseignement consacrés au principe constitutionnel de laïcité, ses origines, ses justifications et ses applications permettrait une meilleure sensibilisation des citoyens et une plus grande compréhension de leurs droits, ainsi que des limites de leur liberté.

 

Lors de son adoption, la loi du 9 décembre 1905 a été vécue comme un texte de combat, spécialement par l’Église catholique. Sa gestation a même conduit le Saint-Siège à rompre ses relations diplomatiques avec la République française[91]. Mais elle est, comme le principe de laïcité, une affirmation des principes de liberté et d’égalité religieuses pour les citoyens et de neutralité et d’impartialité pour les personnes publiques. Le régime juridique qui en découle part du postulat que chacun est libre de ses opinions et de sa conscience. Si aujourd’hui certaines évolutions de notre société soulèvent des interrogations sur ses modalités d’application et parfois sur sa pertinence, ce principe, pas plus aujourd’hui et demain qu’hier, ne saurait ouvrir la porte au communautarisme, qui n’a jamais fait partie du modèle social français : ce modèle ne permet en aucun cas de reconnaître des droits collectifs spécifiques à certains groupes ou à certaines communautés. Les religions sont libres d’exister et d’avoir des fidèles dans le respect, par tous, des autres principes constitutionnels et législatifs. Une croyance religieuse ne peut en revanche justifier que les fidèles d’un culte puissent se soustraire à l’application de règles communes, en particulier dans les services publics. A cet égard, la laïcité est bien un principe de neutralité et d’égalité. La République française est « indivisible, laïque, démocratique et sociale » et c’est sur ces principes et sur les valeurs républicaines que doivent continuer de s’élaborer les réponses aux questions que les pratiques religieuses posent aujourd’hui. Ces réponses, sans être simples, ne sont pas hors de la portée de notre réflexion et de notre délibération collectives.

[1] Texte écrit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, chargée de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.

[2] Article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958.

[3] La Constitution du 27 octobre 1946.

[4] Les partisans du Concordat, c’est-à-dire d’un traité entre l’État français et le Saint-Siège.

[5] Les partisans de la séparation pure et simple entre les Eglises et l’État.

[6] J. Baubérot, Histoire de la laïcité en France, PUF, 2ème édition, 2003, p. 118.

[7] J. Rivero, « De l’idéologie à la règle de droit : la notion de laïcité dans la jurisprudence administrative », in A. Audibert et al. (dir), La Laïcité, PUF, 1960, p. 264.

[8] Article 10 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi ».

[9] Le Concordat a été promulgué par la loi du 18 germinal an X (8 avril 1802).

[10] J. Baubérot, Histoire de la laïcité en France, PUF, 2ème édition, 2003.

[11] La loi du 28 mars 1882 sur l’enseignement primaire obligatoire ne prévoit officiellement que l’obligation de l’instruction primaire, mais les trois premiers articles de la loi comportent des dispositions relatives à la laïcité de cet enseignement (Article 1 : prévoit le programme avec en tête des matières l’instruction morale et civique ; Article 2 : la semaine sera organisée avec un jour vaqué en plus du dimanche pour permettre aux enfants d’aller au catéchisme s’ils le souhaitent ; Article 3 : les ministres des cultes perdent leur droit d’inspection, de surveillance et de direction dans les écoles primaires publiques et privées). La loi du 30 octobre 1886 sur l’organisation de l’enseignement primaire laïcise le personnel enseignant.

[12] J. Baubérot, Histoire de la laïcité en France, PUF, 2ème édition, 2003, p. 47.

[13] Loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.

[14] Article 13 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.

[15] C. Bellon, « Aristide Briand et la séparation des Eglises et de l’État », Vingtième siècle. Revue d’histoire, 2005/3, p. 61.

[16] N. Rousselier, La force de gouverner. Le pouvoir exécutif en France, XIXe-XXIe siècles, Gallimard, 2015, p. 127.

[17] J. Baubérot, Histoire de la laïcité en France, PUF, 2ème édition, 2003, p. 82.

[18] Discours d’Aristide Briand le 22 avril 1905 cité dans N. Rousselier, La force de gouverner. Le pouvoir exécutif en France, XIXe-XXIe siècles, Gallimard, 2015, p. 135. Dans ce discours, A. Briand défend à la fois l’aspect libéral de la loi (les associations cultuelles pourront se conformer à la structure traditionnelle de l’Eglise) et son aspect progressiste et démocratique.

[19] Voir notamment la campagne de presse lancée dans Le siècle, quotidien plutôt anticlérical, par Raoul Allier (mentionné dans J. Baubérot dans Histoire de la laïcité en France, PUF, 2ème édition, 2003, p. 84-85).

[20] J. Baubérot, Histoire de la laïcité en France, PUF, 2ème édition, 2003, p. 82.

[21] A. Briand, cité dans le Rapport public du Conseil d’État, Considérations générales, Un siècle de laïcité, p. 258.

[22] Conseil constitutionnel, 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, n° 86-217 DC, pt. 15

[23] Voir en ce sens Conseil d’État, 16 mars 2005, Ministre de l’Outre-mer c. Gouvernement de la Polynésie française, n° 265560 ; Conseil constitutionnel, 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité,n° 2012-297 QPC, pt. 15 : le Conseil constitutionnel rappelle que le principe de laïcité implique la neutralité de l’État et « impose le respect de toutes les croyances, l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion (…) ».

[24] M. Fromont, « Le principe de laïcité et la liberté religieuse en France », in Mélanges en l’honneur du professeur P. Pararas, Bruylant, 2009, p. 230.

[25] J. Rivero, « De l’idéologie à la règle de droit : la notion de laïcité dans la jurisprudence administrative », in A. Audibert et al. (dir), La Laïcité, PUF, 1960, p. 278-279.

[26] Avis du 24 janvier 1925.

[27] Conseil constitutionnel, 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité [Traitement des pasteurs des églises consistoriales dans les départements du Bas-Rhin, Haut-Rhin et de la Moselle], n° 2012-297 QPC.

[28] Conseil constitutionnel, 2 juin 2017, Collectivité territoriale de Guyane [Rémunération des ministres du culte en Guyane], n° 2017-633 QPC, pts. 7-9.

[29] A. Briand, cité dans le Rapport public du Conseil d’État, Considérations générales, Un siècle de laïcité, p. 259.

[30] M. Long, Le juge administratif à l’aube du XXIème siècle, Presses universitaires de Grenoble, 1995, p. 88.

[31] J. Rivero, « De l’idéologie à la règle de droit : la notion de laïcité dans la jurisprudence administrative », in A. Audibert et al. (dir), La Laïcité, PUF, 1960, p. 283.

[32] Voir notamment Conseil d’État, 19 février 1909, Abbé Olivier, Rec. 181 : le Conseil d’État juge que les convois funèbres, accompagnés à pied par des membres du clergé en habits sacerdotaux, conformément à la tradition locale, ne portent pas atteinte à l’ordre public.

[33] Conseil d’État, 14 octobre 2015, Commune de Boissettes, n° 374601.

[34] Conseil d’État Sect., 28 janvier 1955, Sieurs Aubrun et Villechenoux, Rec. 50 : les établissements hospitaliers doivent « prendre les mesures indispensables pour permettre [aux patients] de vaquer, dans l’enceinte même de ces établissements, aux pratiques de leur culte, lorsqu’en raison de leur état de santé ou des prescriptions des règlements en vigueur, ils sont hors d’état de sortir ».

[35] Conseil d’État, 6 juin 1947, Union catholique des hommes du diocèse de Versailles, Rec. 250 ; Conseil d’État Sect., 28 janvier 1955, Association professionnelle des aumôniers de l’enseignement public, Rec. 51.

[36] Conseil d’État, 16 octobre 2013, Garde des sceaux c. M. Fuentes et autres, n° 351115.

[37] Conseil constitutionnel, 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité, n° 2012-297 QPC, pt. 5 : le principe de laïcité est au nombre des droits et libertés garantis par la Constitution. Voir aussi Conseil constitutionnel, 19 novembre 2004, Traité sur la Constitution européenne, n° 2004-505 DC, pt. 18.

[38] Conseil d’État, 27 juin 2008, Mme Mabchour, n° 286798, T. 736-743. Le Conseil constitutionnel a, quant à lui, d’abord qualifié la liberté de conscience de principe fondamental reconnu par les lois de la République (Conseil constitutionnel, 23 novembre 1977, Loi complémentaire relative à la liberté d’enseignement, n° 77-87 DC, pts. 5 et 6), avant de la rattacher à l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (Conseil constitutionnel, 18 octobre 2013, M. Franck M et autres,n° 2013-353 QPC, pt. 7).

[39] Le Conseil d’État qualifie la laïcité de principe fondamental reconnu par les lois de la République (Conseil d’État, 6 avril 2001, Syndicat national des enseignants du second degré, n° 219379). Dans d’autres décisions, il se réfère « au principe constitutionnel de laïcité » (Conseil d’État, 16 mars 2005, Ministre de l’Outre-mer c. Gouvernement de la Polynésie française, n° 265560, Rec. 108).

[40] Conseil d’État Ord., 16 février 2004, M. Benaissa, n° 264314, T. 826.

 Voir aussi Conseil d’État Ord., 6 décembre 2016, Association islamique Malik Ibn Anas, n° 405476, au sujet de la fermeture de la mosquée d’Ecquevilly.

[41] Conseil d’État Avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux, n° 217017. La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires prévoit désormais expressément que « le fonctionnaire exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité » (article 1er de la loi du 20 avril 2016 qui modifie l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires).

[42] Conseil d’État, 9 décembre 1948, Delle Pasteau, Rec. 464 : le Conseil d’État censure un refus d’admission dans le rang des assistantes sociales au seul motif des croyances religieuses de l’intéressée ; Conseil d’État, 3 mai 1950, Delle Jamet, Rec. 247.

[43] Voir notamment Conseil d’État, 25 juillet 1939, Demoiselle Beis, Rec. 524 ;Conseil d’État, 10 avril 2009, M. El Haddioui, n° 311888, Rec. 158 : annulation d’un concours d’officiers de police en raison des questions que le jury avait posées à un candidat sur son origine et ses pratiques confessionnelles ainsi que sur celles de son épouse.

[44] Conseil d’État, 15 février 2013, Association Grande Confrérie de Saint Martial et autres, n° 347049 : le Conseil d’État annule les subventions des collectivités territoriales du Limousin aux « ostensions limousines », qui constituent des manifestations cultuelles, alors même qu’elles ont acquis un caractère traditionnel et populaire et qu’elles attirent de nombreux touristes et curieux.

[45] « 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites. / 2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

[46] L’article 10 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne est rédigé, sauf pour son second alinéa, dans les mêmes termes que l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme.

[47] Cour EDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce, aff. n° 14307/88, pt. 31.

[48] Cour EDH, 26 septembre 1996, Manoussakis, aff. n° 18748/91, pt. 47.

[49] Cour EDH gr.ch., 26 octobre 2000, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, aff. n° 30985/96.

[50] Cour EDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce, aff. n° 14307/88.

[51] Y. Gaudemet, « Liberté religieuse et laïcité en droit français », in Mélanges en l’honneur du professeur P. Pararas, Bruylant, 2009, p. 243.

[52] Conseil constitutionnel, 19 novembre 2004, Traité sur la Constitution européenne, n° 2004-505 DC, pt. 18 : dans cette décision le Conseil constitutionnel rappelle que l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme est appliqué par la Cour européenne des droits de l’homme dans le respect des traditions constitutionnelles des États et qu’elle leur laisse une marge d’appréciation afin de concilier la liberté de culte avec le principe de laïcité.

[53] Cour EDH, 2 octobre 2001, Pichon et Sajous c. France, aff. n° 49853/99.

[54] Le Conseil d’État a par exemple jugé qu’une personne de confession sikh ne pouvait se prévaloir de sa religion pour refuser de poser tête nue sur les photographies d’identité (CE, 15 décembre 2006, association United Sikhs, Mann Singh, n° 289945).

[55] Cour EDH gr.ch., 27 juin 2000, Cha’are Shalom Ve Tsedek c. France, aff. n° 27417/95, pt. 84; Cour EDH Gr. Ch., 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, aff. n° 44774/98 : la Cour juge que « l’étendue et les modalités de la réglementation en matière de rapports entre l’État et les religions doit être dans une certaine mesure laissé à l’État concerné, puisqu’il dépend du contexte national considéré ».

[56] Cour EDH, 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, aff. n° 30814/06.

[57] Cour EDH, 26 novembre 2015, Ebrahimian c. France, aff. n° 64846/11.

[58] Cour EDH, 4 décembre 2008, Dogru c. France, aff. n° 27058/05 ; Cour EDH, 4 décembre 2008, Kervanci c. France, aff. n° 31645/04.

[59] Cour EDH gr.ch., 1er juillet 2014, S.A.S. c. France, aff. n° 43835/11.

[60] J. Baubérot, Histoire de la laïcité française, PUF, 2000.

[61] Loi du 2 janvier 1907 concernant l’exercice public des cultes.

[62] Le culte protestant notamment. Voir Rapport public du Conseil d’État, Considérations générales, Un siècle de laïcité, p. 318.

[63] Rapport public du Conseil d’État, Considérations générales, Un siècle de laïcité, p. 319 et 321.

[64] Rapport public du Conseil d’État, Considérations générales, Un siècle de laïcité, p. 388.

[65] Circulaire du 23 septembre 1967 et circulaire du 10 février 2012 relative aux autorisations d’absence pouvant être accordées à l’occasion des principales fêtes religieuses des différentes confessions. Pour un autre exemple voir la circulaire du ministre de l’éducation nationale permettant notamment d’accorder des autorisations d’absence aux élèves pour les grandes fêtes religieuses qui ne coïncident pas avec un jour de congé (Circulaire du 18 mai 2004 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2004-228).

[66] S’agissant des repas distribués en prison, le Conseil d’État a jugé que l’administration pénitentiaire n’est pas tenue en toute circonstance de garantir aux détenus une alimentation respectant leurs convictions religieuses, mais qu’elle doit permettre, dans toute la mesure du possible compte tenu des contraintes liées à la gestion d’un établissement pénitentiaire, l’observance des prescriptions alimentaires résultant des croyances et pratiques religieuses (Conseil d’État, 10 février 2016, M. Khadar, n° 385929).

[67] Voir notamment Conseil d’État Ass. 26 octobre 2001, Mme Senanayake, n° 198 546, Rec. p. 514 et Conseil d’État Ord. Mme Feuillatey, 16 août 2002, n° 249552 : une patiente, témoin de Jéhovah, avait été admise en soins intensifs et les médecins jugeaient nécessaire de procéder à une transfusion sanguine pour sauvegarder sa vie. La patiente ayant fait savoir qu’elle s’opposait à cette procédure, elle a saisi la justice administrative en référé pour ordonner à l’hôpital de ne pas procéder à une transfusion sanguine. Le Conseil d’État a jugé que l’hôpital pouvait avoir recours à cette pratique en cas de danger immédiat pour la vie de la patiente, mais à condition d’avoir tenté de convaincre la patiente de se soumettre volontairement à cette procédure. Pour la Cour européenne des droits de l’homme, « la liberté d’accepter ou de refuser un traitement médical spécifique, ou de sélectionner une forme alternative de traitement, est vitale pour assurer le respect du principe d’autodétermination et d’autonomie personnelle » (Cour EDH, 10 juin 2010, Témoins de Jéhovah de Moscou c. Russie, aff. n° 302/02, pt. 136).

[68] Rapport public du Conseil d’État, Considérations générales, Un siècle de laïcité, p. 331.

[69] Avis de l’Assemblée générale (section de l’intérieur) n° 346893 du 27 novembre 1989.

[70] Conseil d’État, 27 novembre 1996, M. et Mme Jeouit, n° 172686 : le Conseil d’État annule les décisions d’expulsion de jeunes filles qui portaient le foulard islamique. En revanche, le Conseil d’État a admis la légalité des sanctions prononcées à l’encontre de jeunes filles qui refusaient d’ôter leur foulard en cours d’éducation physique et de participer à ce cours (Conseil d’État, 27 novembre 1996, Epoux Wissaadane et Epoux Chedouane, Rec. 463).

[71] Loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics.

[72] Article 1er de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004.

[73] Voir notamment Conseil d’État, 5 décembre 2007, Singh, n° 385394, Rec. 463 : le Conseil d’État rejette le recours des parents d’un élève ayant été expulsé de son établissement scolaire car il portait un « keshi » sikh (turban) ; Conseil d’État, 5 décembre 2007, Mme Ghazal, n° 295671, Rec. 464 : le Conseil d’État rejette le recours des parents d’une élève ayant été expulsée de son établissement scolaire car elle portait un bandana et refusait de l’ôter.

[74] Cour EDH, 4 décembre 2008, Dogru c. France, aff. n° 27058/05, pt. 72-73. Sur la question du port de signes religieux dans les établissements scolaires, la Cour européenne des droits de l’homme a adopté une jurisprudence souple faisant une large place à la marge nationale d’appréciation. Elle juge ainsi que l’interdiction du port du voile dans une université laïque ne méconnaît par l’article 9, dès lors que l’intéressée a librement choisi d’y étudier (Cour EDH, 3 mai 1993, Karaduman c. Turquie, aff. n° 16278/90). Cette jurisprudence a été confirmée par Cour EDH Gr. Ch., 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, aff. n° 44774/98.

[75] Loi n° 84-52 du 26 janvier 1984 sur l’enseignement supérieur.

[76] Ce principe est désormais inscrit à l’article L. 141-6 du code de l’éducation.

[77] Conseil d’État, 26 juillet 1996, Université de Lille II, n° 170106.

[78] Voir sur ce point l’avis du Haut conseil à l’intégration, « Expression religieuse et laïcité dans les établissements publics de l’enseignement supérieur », 2013.

[79] Voir sur ce point l’article de J. Viguier, « Faut-il interdire le voile islamique à l’université ? », AJDA, 2015, p. 545 et la réponse d’E. Aubin, « Contre l’interdiction du port du voile à l’université », AJDA, 2015, p. 953.

[80] Recommandation n°1 de l’avis du Haut conseil à l’intégration, « Expression religieuse et laïcité dans les établissements publics de l’enseignement supérieur », 2013.

[81] Voir notamment l’article 2 précité de la loi du 9 décembre 1905.

[82] Cette ligne jurisprudentielle, illustrée en particulier par la décision Conseil d’État Ass, 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, n° 308817, Rec. 392  (cf. infra), précise l’approche dégagée dans Conseil d’État Sect., 9 octobre 1992, Commune de Saint-Louis, n° 94455, Rec. 358. Dans cette affaire, le Conseil d’État avait jugé que l’octroi de subventions à des associations ayant des activités cultuelles était interdit. Depuis lors, il a admis que certaines associations ayant notamment des activités cultuelles puissent obtenir des subventions publiques pour l’exercice de leurs activités dépourvues de caractère cultuel.

[83] Conseil d’État, 16 mars 2005, Ministre de l’Outre-mer c. Gouvernement de la Polynésie française, n° 265560, Rec. 108 : le Conseil d’État juge que le principe de laïcité s’applique en Polynésie, bien que la loi du 9 décembre 1905 n’y ait jamais été rendue applicable. Du principe de laïcité découle un principe de neutralité de l’État qui n’implique pas une interdiction des subventions ; les subventions sont autorisées lorsque l’intérêt général le justifie (en l’espèce, une Eglise évangélique, détruite par un cyclone, dont le rôle socio-éducatif et d’accueil des populations avant sa destruction est avéré). Le Conseil constitutionnel a adopté une approche équivalente dans Conseil constitutionnel, 22 octobre 2009, Loi tendant à garantir la parité de financement entre les écoles élémentaires publiques et privées sous contrat d’association, n° 2009-591 DC, pt. 6.

[84] Cinq décisions de l’Assemblée du Conseil d’État du 19 juillet 2011 (nos 308544, 308817, 309161, 313518, 320796).

[85] Conseil d’État Ass., 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, n° 308817, Rec. 392.

[86] Conseil d’État Ass., 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, n° 308544, Rec. 370.

[87] Conseil d’État Ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun c. Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 395122 et Conseil d’État Ass., 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 395223.

[88] Cour de justice de l’Union européenne, 14 mars 2017, Asma Bougnaoui, Association de défense des droits de l’homme [ADDH] c. Micropole SA, aff. C-188/15 et 14 mars 2017, Samira Achbita et autres c. G4S Secure Solutions NV, aff. C-157/15.

[89] Recommandation de la commission « Laïcité et fonction publique » présidée par Emile Zuccarelli, décembre 2016.

[90] Rapport de la commission « Laïcité et fonction publique », décembre 2016.

[91] Ces relations diplomatiques ont été rompues en 1904.

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